粤通调查网讯 商业秘密的提出及规范，只是在我国现有法律中零散体现，并不成系统，在市场竞争异常激烈的当今社会我国对商业秘密的保护明显不足。长期以来，我国法律界大多数人对商业秘密界定不清，如何才能准确判断各种信息能否构成我国法律意义上的商业秘密对于保护我国商业秘密具有根本性意义，本文从概念范畴本身出发，从概念的内涵和外延两个逻辑角度加以阐述，深入浅出地回答了这一问题。
在我国古代，商业秘密又称“祖传秘方”或“家传绝技”，现代意义上的商业秘密，是随着市场经济的发展，作为对专利制度的补充而出现的。“商业秘密”一词最早出现在美国1917年的马斯兰德案中，1939年美国《侵权行为法重述》首次规定了对商业秘密的保护。我国对商业秘密进行法律保护产生于上个世纪 80年代。1987年11月1日实施的《技术合同法》已开始从合同（债权）的角度对技术秘密进行保护，这是我国保护商业秘密中的技术秘密的第一部实体法律。此后，我国陆续颁布并施行了《反不正当竞争法》等法律、法规，使得市场竞争主体的商业秘密权在很大程度上得到了保护，甚至在我国1997年修订的《刑法》中分则第3章第7节“侵犯知识产权罪”也增加了第219条“侵犯商业秘密罪”。对商业秘密进行保护在我国市场经济高速发展的今天更显得重要，如何保护我国市场竞争主体的商业秘密，已经成为我国法律实践无法回避的重大问题。但是，长期以来我国法律界大多数人对商业秘密的界定不清，如何才能准确判断各种信息能否构成我国法律意义上的商业秘密对于保护我国商业秘密具有根本性的意义。
一、商业秘密的概念
我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这是我国法律对商业秘密所作的明确定义，我国法学界对商业秘密的概念阐述有多种，本文主要参照此法条定义。
国家工商行政管理局1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对《反不正当竞争法》所称的“商业秘密”具体解释为：不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
另外，由于我国已加入WTO，因此WTO所制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）关于商业秘密的规定也应属于我国商业秘密的范围。该协议第39条第2款规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：A、其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；B、由于是秘密而具有商业价值；C、是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。
综合上述，商业秘密是指不为公众所知悉，具有实际的或潜在的经济价值或竞争优势，能为权利人带来经济利益，并经其所有人采取合理保密措施在一定期间不宜公开的技术信息、经营信息和管理信息。
二、商业秘密的范围
商业秘密的范围，又指商业秘密的外延，是商业秘密法律保护所涉及的对象。明确我国商业秘密的范围，是我们保护商业秘密的前提。商业秘密保护的对象是与个人、企业的生产经营活动有关的特定信息。根据商业秘密所包含的不同内容，我国《反不正当竞争法》第 10 条将商业秘密分为技术信息和经营信息这两大类，世界上多数国家也是如此分类，如日本 1993年最新修改的《反不正当竞争法》第2条第2款就将商业秘密分为技术信息和经营信息这两大类。但是，随着社会的不断发展，反不正当竞争法调整范围的扩大，商业秘密的外延也必将突破现状，呈现出新的表现形式。为了更加准确地界定商业秘密的范围，本文将商业秘密主要分为技术信息、经营信息和管理信息三大类。
（一）技术信息
技术信息，是指来自人们的经验或者技艺，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识，是具有一定经济价值、不为公众所知悉的未申请专利、未授予专利或者依法不授予专利权的技术成果和技术秘密，具体包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、数据、配方、工艺流程、质量控制、加工方法等技术信息等。此类技术信息既可以是某项专利技术的补充，即所谓的“专利说明书下的技术秘密”，也可以是自成一体或一整套的技术。相对经营秘密和管理秘密而言，技术秘密在商业秘密的保护中占据最为重要的地位，司法实践中处理的案件大多是涉及技术信息的案件，在司法实践的价值评估中技术秘密认定也较为容易。
（二）经营信息
经营信息，是指对整个经营活动起关键作用的经营总结、信息知识，一般包括投资、销售、财务、组织、经营纠纷等与经营有关的信息，具体形式表现为计划、总结、数据、记录、表格、合同、名册等。作为商业秘密的经营信息，具体包括：1、客户名单、货源情报、产销策略、广告设计、电视节目设计、招投标中的标底以及标书内容等方面的一般经营信息；2、与权利人各种重要经营活动相关联的文件，如权利人的采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、财务会计报表、分配方案等；3、其他经营信息，如新产品的市场占有情况及如何开辟新市场的构思、产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、产品长期、中期、短期的发展方向和趋势、推销计划、经营战略、流通渠道、销售网络和机构等。
长期以来，在人们对商业秘密的保护观念中，相对技术秘密来讲，经营秘密的重要性居于次位，但随着我国市场经济的快速发展，经营秘密在企业的发展中越来越显得重要。美国最高法院在 Kewance Oil Co. v. Bicorn Corp一案中的司法意见中指出：“很难看出公众可从公开客户名单或产品的上市宣传计划中得到什么好处，事实正好相反，使这些对象保持秘密性，可以鼓励竞争者竞相实行新的和具有个性的经营方案。比起允许将他人开拓的市场或其他信息传播给同类企业来说，保护信息的秘密性会导致经营方法的更多差异性”。
（三）管理信息
管理信息，是指公司、企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，表现为企业内部管理模式、管理经验、人员调动、人事任免等信息，主要分为生产管理方法和组织系统管理方法两类，如旅馆或车间的管理方法、库存管理方法、劳动组织方式、广告宣传最佳方法、职员诚聘战略或诀窍等。经营主体的管理手段和方法在现代企业中的作用更显得重要，甚至决定经营主体的长远发展和经营成败。一般来说，管理信息通常表现为一种对内的组织方式和方法，而经营信息更多地体现为一种对外的经营策略和手段，这种对外的经营策略和手段比较多地能过对经营主体自身的调整来完成，这也是两类信息不易区分的主要原因。
三、商业秘密的构成要件
商业秘密的构成要件，又叫商业秘密的内涵或特征，是指与社会竞争和物质利益有关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件。并不是所有市场经济下的商业信息都是商业秘密，只有当该信息符合商业秘密的构成要件，才能成为我国法律意义上的商业秘密。从我国现有法律和世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）对商业秘密的规定中可以看出，构成我国法律所保护的商业秘密必须具备四个要件：
（一）、秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态是秘密的，没有被公开过，这是商业秘密本质的特征，同时这又是商业秘密区别于专利等其他知识产权的主要标志之一。
商业秘密的秘密性，主要从以下两个方面体现：
1、不为公众所知悉
我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条将“不为公众所知悉”解释为不能从公开渠道直接获取。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条规定：“非专利技术成果应具备下列条件：……（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得。”上述规定，均认为商业秘密是“不能从公开渠道直接获取”、“不为公众所知悉”的信息。商业秘密的秘密性标准是“不为公众所知悉”。例如，美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有极少数人知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。由于商业秘密是生产、经营中的一种信息，其商业价值要通过少数人的使用才能实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。商业秘密的“不为公众所知悉”并不是绝对的，而是相对的，只是要求商业秘密于一定的时间内在相关行业和领域不被公开。
并且，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条还规定了不构成不为公众所知悉的情形：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
正确理解商业秘密的不为公众所知悉的含义，应从以下三个方面来考察：
（1）、知悉的主体
知悉商业秘密的主体，是指商业秘密的秘密性是对什么范围的人而言的。根据现行法律法规的规定，知悉的主体应是“公众”，这里的“公众”，不是指所有的自然人，而是指可能从商业秘密中获取经济利益的同业竞争者和准备涉足同行业并有可能从商业秘密中获取经济利益的其他人。
不为公众所知悉，还指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同的约定、违反保密规定等。下列情况，不属于“公众知悉”：A、某一商业秘密仅在企业内部为有关职工因业务需要所知，而按照企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务，该商业信息仍属于商业秘密；B、他人通过自己的劳动独立开发出此秘密，如通过产品的公开展示从该产品项目中推断出此秘密，从公开文件资料中查出等。只要他人保守秘密，就不会使商业秘密失去秘密性；C、商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限在很小的范围内，即所有人不扩散，且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定，这种外部知悉者有保密义务，那么，这种知悉不会使商业秘密丧失其秘密性。如果商业秘密的权利人投入市场的产品，容易使公众发现其秘密，则可以认为该产品自投入市场后是为公众所知悉的，此时，商业秘密就丧失了秘密性。
（2）、被知悉的客体
被知悉的客体应包括以下内容：A、信息整体的确切内容。如果一项保密信息的确切内容不为公众所知悉，则可以认定为商业秘密；B、信息各个组成部分的确切内容。即使一项信息整体及其组成部分为公众所知悉，但具体组成部分的确切内容不为公众所知悉，则该信息的具体组成部分的确切内容，可以认定为是商业秘密；C、组成部分的确切组合。即使一项信息的整体和各个组成部分的确切内容已为公众所知悉，但组成部分的排列组合不为公众所知悉，则组成部分的排列组合也可以认定为商业秘密。
（3）、知悉的方式
知悉的方式，是指知悉商业秘密的主体了解掌握商业秘密的正当渠道，其实质是说明在什么范围内公开的信息不再是商业秘密。一般认为，能从下列渠道取得的信息不再是商业秘密。A、公开发行的出版物。只要一项信息刊登在一本公开发行的出版物上，就可以认定该信息已为公众所知悉。这种知悉可以是实际知悉的状态，也可以是具备知悉的条件。就是说，一项信息公开后，可以是公众确实看到了、知道了、掌握了，也可以是没有人看到，但是已经具备了看到、知道、掌握的条件。这里的出版物包括书籍、杂志、报纸、正式公布的会议记录或技术报告和专利文献等传统的传播系统，也包括用其他方式制成的公开发行的载体，如公开发行的光盘、磁盘、照片、影片等。B、很容易被模仿的产品的公开销售和展示。一项产品如果很容易被模仿，则其制造方法在该产品公开销售和展示后，就不再是商业秘密，尽管在此之前可以属于商业秘密。但是，如果一项产品的方向工程要花费大量的人力、物力、财力和较长的时间，则该产品的制造方法不论是最初的发明人还是通过反向工程得到制造方法的人，都可以拥有该商业秘密。C、其他方法。如果公众从其他途径获取一项信息，则该信息不再是商业秘密。如普通人很容易得到标明“内部资料”的行业内部出版物上刊登的商业信息。
2、新颖性
新颖性是指于一定的时期内在相关的行业或领域内信息整体、部分或其组合不为公众所知悉。新颖性派生并依附于秘密性，与秘密性密不可分。工商业中的常识或者广为人知的信息，无论经营主体是否采取了保密措施，都无法构成秘密，因为信息本身不具有新颖性。如果没有新颖性的要求，任何行业内的普通信息都可成为商业秘密，被人垄断，就会导致诉讼泛滥。商业秘密的新颖性只要求相关信息不是本行业领域内众所周知的常识，能与常识性信息保持最低限度的不同即可，商业秘密应具有新颖性，但这种新颖性并非绝对，有时间和地域的限制。“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，构成商业秘密的信息与众所周知的知识只要有最低限度的区别或者新意即可，法律对商业秘密创新性要求并不高。在司法实践中，不能将某个机器或者产品的全部技术都看作商业秘密，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。因为事实上，某部机器或某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一些部分总是从已知技术成果中移植过来的。并且，权利人是就技术秘密的核心部分申请专利的，其配套的附属设备一般不具有新颖性，商业秘密就不存在。对技术信息和经营信息的新颖性是整体新颖性还是部分新颖性的问题上，应具体情况具体分析：对于组成技术信息和经营信息的诸多元素，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来不为公众所知悉，其组合后为不可分割的整体时，只要整体上具有新颖性的特征就具有新颖性；如果各个元素组合在一起没有发生根本性质的变化，则这种信息就不具有新颖性的性质；而对于各个元素的组合体发生了质的变化，但这种变化是由于组合体中的某一个或几个因素具有新颖性，而其他元素、组合方式属于众所周知，则新变化的元素具有新颖性。
（二）、价值性
价值性，又叫实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》指出，商业秘密具有“现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”，商业秘密之所以有被法律保护的必要就在于商业秘密本身具有价值，能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益及竞争优势。如果一项秘密不具有商业上的价值或者不能带来商业竞争上的优势，则不能认定为商业秘密，没有价值性的信息是不受商业秘密法保护的。商业秘密作为有价值的信息，其价值性体现在两个方面：其一，商业秘密能给权利人带来经济利益，具体表现为使得生产、经营成本的减少或收益的增加，如提高生产效率、降低能耗、减少风险、改进产品质量或销售情况，同时，还可以表现为竞争对手获取该信息，必须付出相应的代价；其二，商业秘密能给权利人带来竞争优势，使得生产或经营主体在竞争中处于强势地位，是价值性的最根本体现。商业秘密的这种竞争优势既不能用其产生所花费的成本来计算，也不能通过合法手段获取商业秘密的成本来计算，有时花费很小的商业秘密可能会换得巨大的商业收益。所以说，价值性是商业秘密必须具备的特征。在刑事诉讼中，价值性也是判断是否已给权利人造成重大损失一个重要依据，与刑事定罪量刑紧密相关。
商业秘密的这种价值性既包括已经在商业中应用并产生经济效益的现实的价值，也包括目前暂未使用但将来可以得以使用并产生经济效益的潜在的价值。因此，商业秘密受法律保护的价值应当包括四大部分：一是商业秘密的开发成本；二是现实的经济效益；三是现在和将来的竞争优势；四是保密成本，即为维护商业秘密不为公众所知悉付出的物质和劳务。
（三）、实用性
实用性是指作为商业秘密的技术信息和经营信息可以在生产和经营中得到实际的应用并能产生积极的效果，产生良好的经济效益。
我国的《反不正当竞争法》中规定，商业秘密“能为权利人带来经济利益、具有实用性……。”无论是现实的价值还是潜在的价值，商业秘密要为权利人带来经济利益，就必须要将其应用到现实的生产经营活动中，所以商业秘密的价值性中也就隐含了其实用性。在生活经营活动中，商业秘密的价值性和其实用性是密不可分、彼此关联的。实用性是价值性的基础，而价值性又是实用性的结果。
实用性不仅限于在当前的生产经营活动中运用，也包括将来可以运用的信息，它可以被运用到一定的生产方法中，可以形式表现为设计、配方、图纸、工序、方法、技术等。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可操作性方案，也不能成为受法律保护的商业秘密。商业秘密实用性的条件通常表现为商业秘密通常都有一个比较完整的方案，尤其是技术秘密，均有特定的、完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案。商业秘密的实用性具有确定性，其内容能够相对地脱离主体而独立存在，并且具有流转性，可以借助交换活动顺利地由另一个主体转接这种实用价值。
（四）、保密性
保密性，又称管理性，是指权利人应该对商业秘密进行管理，并采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。
管理性，是商业秘密的权利人根据需要，对商业秘密采取的合理的保护措施。管理性建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种不同商业秘密的要求进行控制和保护的措施。作为商业秘密的权利人，在主观上必须具有保密的意愿，把某种信息作为秘密来对待采取行政措施、技术措施或者法律措施加以管理，否则，该信息不能称之为商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定商业秘密必须“经权利人采取保密措施”。TRIPS 协议要求商业秘密是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。商业秘密具有管理性，将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准，已成为大多数国家和地区法律的共识，各国在规定商业秘密必须是所有人采取了保密措施的信息同时，无一例外地强调保密措施的合理性。然而，怎样的保密措施才算合理，我国法律并没有一个统一的标准。
我国关于保密措施的认定散见于各种规定和司法解释中。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第2款第4项中规定的管理性条件为：“拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人”。我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”这些规定表明我国行政执法机关和司法机关对保密措施采取了合理的标准，即只要权利人在当时、当地的情况下采取的保密措施是合理的，就认为权利人已经尽到了保密义务。保密措施是相对的，绝对的保密措施并不存在，要求权利人采取万无一失的保密措施实际上是不现实的。判断权利人所采取的保密措施是否达到适当程度的标准应灵活掌握，保密措施并不要求是万无一失的措施，只要权利人采取的保密措施在当时看来是在合理的范围内即可。通常来说，可以从以下三个方面来考察采取的保密措施是否合理：
第一、对商业秘密本身采取的保密措施。比如：对涉及商业秘密的软件、文件加密隔离由专人进行看管，对电子密码的设置要求保密级别尽可能高，并定期更新；将保密区与公开区加以隔离并由专人把守；对记载有商业秘密的废弃文件进行妥善的处理；在对外宣传、广告、公示上不能随便泄露商业秘密的内容等等。
第二、对公司员工的保密要求。比如：与员工签订保密协议和竞业禁止协议；限定商业秘密的知悉人员范围并对其提出保密要求；限定商业秘密在单位内部进行必要使用的范围；建立商业秘密使用登记制度；将商业秘密分开为若干份，分别由数个不同的员工进行管理，不让一个员工接触或掌握到全部的商业秘密；接近秘密必须经过公司的特许，且对于接近人员应做出书面记录等等。
第三、对公司以外人员的进行防范。比如：不让外来人员能接触到公司的商业秘密；限制竞争者接触到公司商业秘密的核心部分或主要部分；禁止来访者录像或摄影；所有人应对所有接触商业秘密的人，告知其为专有信息，避免他人因不知情而泄漏；公司的计算机或存储设备送外检修的，应该选择规范的维修公司，并最好签订保密协议，保证商业秘密不被复制外泄等等。
一般来说，采取了上述措施或相似的手段，就可以认为已经达到对商业秘密采取保密措施的最低标准。当然，这里因限于字句只是列举一部分，保密措施可以千变万化，并且随着科技发展会有更高的要求，只要合乎常理即可，不必拘于一格。
商业秘密的构成要件是相互联系，缺一不可的。在商业秘密的构成要件中，秘密性是商业秘密的本质特征，不为公众所知悉和新颖性是秘密性的具体体现；价值性和实用性体现了商业秘密的价值因素，是商业秘密之所以受到法律保护的根本原因；管理性体现商业秘密权利人对商业秘密的态度，是权利人寻求法律保护的必备要素。
综上所述，只有正确掌握商业秘密的概念，把握住商业秘密的内涵和外延，才能准确判断各种信息能否构成我国法律意义上的商业秘密，才能运用法律武器对商业秘密侵权行为进行防范和打击，才能维护我国正常的生产经营活动以及和谐的社会秩序。